[Atualizado em Janeiro/2023] Após julgar a cobrança inconstitucional, muitos contribuintes ficaram na dúvida: o DIFAL é devido ou não dentro do ano de 2022? Veja como está!
No início de 2021, o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou inconstitucional a cobrança do diferencial de alíquota de impostos sobre circulação de mercadorias e serviços (DIFAL/ICMS). Com isso, foi a vez do Senado entrar em ação, aprovando o Projeto de Lei Nº 32/2021 que resultou na Lei Complementar nº 190/2022.
Seguindo os trâmites legais, foi necessário a aprovação da Câmara do Senado, que demorou de 6 de agosto de 2021, data em que o projeto foi recebido, até 16 de dezembro de 2021 para aprovar o texto. Isso explica o motivo pelo qual a lei, que poderia ter sido aprovada a tempo hábil, só teve seu conteúdo divulgado no início de janeiro de 2022.
Em novembro, o tema voltou à cena, onde iniciou-se o julgamento no Plenário Virtual da Corte, e conforme os dias passam, é perceptível que esse julgamento não terá fim no ano de 2022. Leia esse artigo e fique por dentro de como está cobrança do DIFAL!
Como está o julgamento do DIFAL?
O julgamento iniciou no dia 04 de novembro, com duração de uma semana, finalizando em 11 de novembro, mas após o início das votações muitas coisas aconteceram. O ministro Alexandre de Moraes e Dias Toffoli iniciaram a votação sendo favoráveis à cobrança do DIFAL a partir do exercício de 2022, deixando os contribuintes apreensivos.
Logo em seguida, os contribuintes obtiveram o primeiro voto a favor! O ministro Edson Fachin, entende que a cobrança se faz válida a partir de 2023, sendo seguido pelos ministros Ricardo Lewandowski, André Mendonça, Carmen Lúcia e Rosa Weber.
Com a virada no julgamento, onde o placar ficou 5 votos favoráveis a cobrança do DIFAL somente em 2023, contra 2 votos a favor da cobrança em 2022, gerou-se uma expectativa grande de vitória para os contribuintes. Mas o processo foi mais uma vez suspenso em 11 de novembro, com o pedido de “vistas” (maior tempo de análise) pelo ministro Gilmar Mendes! Sim, o julgamento está suspenso, por prazo indeterminado, só voltando para pauta após Gilmar Mendes. Retornando à pauta agora recentemente.
A expectativa era de que ainda no ano de 2022, não somente os Estados, mas principalmente os contribuintes, tivessem uma resposta definitiva do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre a cobrança do diferencial de alíquota. Essa discussão, que preocupa principalmente o setor do varejo, seria reaberta no Plenário Virtual da Corte, entre os dias 09 e 16 de dezembro, mas com a mudança na presidência do STF, o julgamento mudou.
No dia 12 de dezembro, a presidente do STF, ministra Rosa Weber, reuniu-se com 15 governadores que solicitaram o julgamento presencial de três ações (ADIs 7066, 7070 e 7078), que até então estavam sob análise no Plenário Virtual. A ministra pediu destaque do tema para julgamento em Plenário Físico em 2023. Aos governadores, que apontaram perdas de arrecadação para os estados, a presidente do STF disse que o pedido de destaque atende aos governos e à população dos estados, que também será afetada.
A última notícia que temos, é que o julgamento foi incluído na pauta de 12 de abril do plenário físico do Supremo Tribunal Federal (STF), e com esse pedido o placar será zerado (5×2) e a contagem de votos reiniciada.
Veja como se deu esse fato
No final de julho, o ministro Dias Toffoli, já havia pedido vista do processo e o devolveu recentemente para início das votações, sendo que antes desta suspensão, somente o ministro Alexandre de Moraes havia votado com o entendimento que a cobrança deve ser feita regularmente em 2022, sem precisar cumprir sequer o prazo da noventena, previsto na Constituição Federal.
Desta forma, se a opinião do ministro fosse seguida pelos demais, permitiria aos Estados exigir os pagamentos desde o dia 04 de janeiro de 2022, data em que foi publicado, no Diário Oficial da União, a Lei Complementar nº 190/2022.
Consequências do julgamento DIFAL
Essa decisão poderá endividar muitas empresas! A minoria fez depósitos em juízo do imposto apurado em cada período, mas uma grande parte, além de não pagar o DIFAL, reduziram o preço dos produtos repassando essa diferença no valor final de seus produtos ao consumidor.
E é aí, que consequentemente terão grande prejuízo, pois além de terem praticado a venda no mercado por um valor inferior, deverão acertar as contas com o Fisco, desde janeiro de 2022, sendo o valor devido atualizado pela taxa SELIC, corrigido de multas e juros.
Entenda como começou toda a discussão do DIFAL
O DIFAL tem por finalidade equilibrar a arrecadação do ICMS pelos Estados. Trata-se de um instrumento, para que o imposto seja distribuído tanto aos Estados, em que são feitos determinados produtos e serviços, quanto aos que são destino das compras.
Criado em 2015, por meio da Emenda Constitucional nº 87/2015 e do Convênio ICMS 93/2015, motivado pelo aumento de compras via e-commerce pelas pessoas físicas. Anteriormente, somente o Estado de origem do produto ou serviço arrecadava, e com essa mudança, os Estados de destino passaram a receber um percentual sobre a diferença entre alíquota interna e a interestadual.
Conforme citamos no início deste artigo, em 2021, o STF considerou inconstitucionais alguns trechos do Convênio ICMS 93/2015, que trata do DIFAL, e determinou que o tema fosse regulamentado por meio de uma Lei Complementar.
Com todo o desenrolar da publicação da Lei Complementar 190/2022, que só ocorreu em 4 de janeiro de 2022, foi criado um impasse: especialistas, setores do comércio e da indústria afirmam que leis envolvendo impostos só produzem efeitos a partir do exercício seguinte à sua publicação, ou seja, em 2023 já que a Lei Complementar é de 2022.
Temos também o princípio da anterioridade nonagesimal, onde proíbe que Estados cobrem tributos antes de 90 dias da data da publicação de uma lei, que cria ou aumenta o valor a ser recolhido por meio de um imposto.
Por outro lado, Estados defendem que a anterioridade anual só é devida quando da criação de um novo imposto ou quando há o aumento da cobrança, enquanto as mudanças no DIFAL já existem desde 2015 e passaram só por uma nova regulamentação por meio da Lei Complementar.
Assim temos o julgamento, até o momento suspenso, e uma nova rodada de discussões no STF sobre esse mesmo tema, cujos ministros julgam esse assunto por meio de três Ações Diretas de Inconstitucionalidades – ADI:
- ADI 7066 – ABIMAQ (Associação Brasileira de Indústria de Máquinas) pede a suspensão dos efeitos da Lei Complementar de 2022, afirmando que os princípios da anterioridade anual e nonagesimal impedem a cobrança no decorrer de 2022. Segundo a associação, os valores só devem ser recolhidos a partir de 1º de janeiro de 2023;
- ADI 7070 – Alagoas pede a cobrança do DIFAL de ICMS já em 2022, respeitando somente o princípio nonagesimal. Afirma, por outro lado, que o princípio da anterioridade só vale quando há a criação ou aumento de um imposto;
- ADI 7078 – Ceará pede a cobrança do DIFAL de ICMS a partir da publicação da Lei Complementar de 2022, ou seja, a partir de 4 de janeiro de 2022. Argumentam que os princípios da anterioridade nonagesimal e anual só valem quando há a criação ou aumento de um imposto.
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2 Comments
Excelente.
Olá Maria, espero que esteja bem!
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