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O STF julgou, no início de 2021, inconstitucional a cobrança do DIFAL introduzida pela EC n° 87/2015, isso gerou um grande movimento nos Estados no ano de 2021 e agora em 2022, vem entender mais sobre esse assunto! 


Após alguns meses de muitas especulações e dúvidas, por parte principalmente dos contribuintes, de um fim de ano agitado quanto à cobrança ou não do diferencial de alíquota de impostos sobre circulação de mercadorias e serviços (DIFAL/ICMS), no dia 05 de janeiro de 2022, através da Lei Complementar Federal n° 190/2022, tivemos a regulamentação quanto a cobrança do DIFAL, conforme necessidade apontada pelo Supremo Tribunal Federal (STF).

Tal necessidade, refere-se a o julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.287.019 (Tema nº 1.093 da Repercussão Geral), os Ministros definiram a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais”

Desta forma, rapidamente, em agosto de 2021, o Senado aprovou  o projeto de lei nº 32/2021, que resultou na Lei Complementar nº 190/2022, porém  a Câmara demorou de 6 de agosto de 2021, data em que o projeto foi recebido, até 16 de dezembro de 2021 para aprovar o texto.

Isso explica o motivo pelo qual a lei, que poderia ter sido aprovada a tempo hábil, só teve seu conteúdo divulgado no início de janeiro de 2022. 

Essa demora criou um impasse entre o Fisco e os contribuintes, pois, de acordo com o inciso 3, b), do Artigo 150 da Constituição Federal de 1988, “é proibido cobrar tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou”.

Desta maneira, questionam os contribuintes e especialistas, que não se poderia cobrar o diferencial de alíquota em 2022, pois a lei só teria vigência plena a partir do próximo exercício financeiro, 2023.

Mas quando foi que tudo isso começou, de fato?

Para explicarmos a causa de todo esse conflito, é preciso retornarmos ao período anterior à Emenda Constitucional nº 87/15.

No modelo federativo do ICMS, existem dois tipos de alíquotas: a alíquota interna, utilizada quando uma mercadoria é comercializada  dentro do território estadual; e a alíquota interestadual, utilizada quando a mercadoria é transacionada entre Estados diferentes.

Por determinação constitucional, a alíquota interestadual é menor que a alíquota interna. Desta forma, uma mercadoria que circule por vários Estados deixa parte de sua carga tributária no Estado de origem e parte no Estado de destino.  

Para exemplificar, suponhamos que uma mercadoria saindo do Estado de São Paulo, destinada ao Estado da Bahia, neste caso a alíquota interestadual será de 7%, que será devida pelo atacadista ao Estado de origem, sendo que esse valor será abatido pelo varejista ao pagar a alíquota interna baiana de 18%.

Desta forma, da carga total de 18%, a Bahia  fica com a maior parte (11%) enquanto São Paulo arrecada 7%.

Esta divisão tem a finalidade promover o desenvolvimento regional e transferir recursos para as regiões consumidoras menos favorecidas do país. 

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Em períodos anteriores a EC 87/15, o processo de tributação  nas operações de vendas ao consumidor final, especialmente as do comércio eletrônico, eram tratadas da mesma forma que as vendas  a consumidor final de forma presencial. O cliente baiano que comprava em um estabelecimento varejista eletrônico paulista pagava 18% integralmente ao Estado de São Paulo. Desta forma a EC 87/2015  não veio criar ou majorar qualquer imposto, determinando apenas a metodologia  na divisão desse pagamento: o Estado de destino teria direito à mesma parcela do ICMS, independente da venda ser através da cadeia física ou do varejista eletrônico.

Desta forma, esse procedimento se manteve inalterado até 31 de dezembro de 2019 , inclusive após a decisão do STF mencionada acima. Na realidade, o que  a Lei Complementar n°190/2022 vem fazer é atender à nova exigência do STF, mantendo, contudo, inalterada a cobrança do ICMS que já estava em vigor. 

Toda essa situação, gerou uma uma corrida nos Estados no final de 2021 e início de 2022, onde muitos tiveram publicações de leis, ou projetos de leis, regulamentando a cobrança do DIFAL antes mesmo da edição da Lei Complementar nº 190/2022 ou de sua produção de efeitos, a fim de que o imposto seja exigido dentro do ano de 2022, como é o caso do Estado de São Paulo que, em 14 de dezembro 2021, publicou a Lei nº 17.470 com tal finalidade, prevendo a entrada em vigor após 90 (noventa) dias a contar de sua publicação.

Em suma, os Estados sustentam que a Lei Complementar não instituiu novo tributo, uma vez que o DIFAL já existia, razão pela qual não haveria a necessidade de se observar as anterioridades nonagesimal e anual para a cobrança do aludido diferencial de alíquota do imposto. 

Cabe agora, analisarmos as Leis de cada Estado e aguardarmos quanto à cobrança do DIFAL dentro ainda do ano de 2022 ou somente para o ano de 2023.


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